第160章 领事裁判权

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审问“五卅惨案”的主使者，被上海人民政府及人民军逮捕的英租界总巡麦高云、捕头爱伏生，大起波折。英国政府以所谓“领事裁判权”为由，要求民国政府交出两人，改由英国人审判。英国驻上海总领事史密斯甚至嚣张地说“租界内中国人无权审问外国人，这是传统”！

所谓“领事裁判权”，即是一国通过驻外领事等对处于另一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。这是一种治外法权，它的存在，形成对国家属地优越权的例外或侵犯。

最初，在十字军东侵（11～13世纪）以后，西方国家开始在东方国家推行这种制度。当时在东方国家定居的欧洲国家商人，在他们自己中间推选出领事，处理本国商人彼此间的争议。随着历史的发展，西方国家领事权力更加扩大，到19世纪，通过不平等条约，它们把领事裁判权制度强加于亚非国家----中国、日本、暹罗（泰国）、波斯、埃及等，使这些国家的领土主权受到严重损害。

中国近代史上，取消领事裁判权始终写在爱国、救国斗争的追求中。领事裁判权是帝国主义列强强加给殖民地、半殖民地的一种特权制度。按照这项不平等的制度，殖民国家的侨民可以不受居留国法律管辖，为列强任意压迫和奴役殖民地、半殖民地所国家的人民大开方便之门，他们可以胡作非为而不必承担责任。具体表现为：侨民在居留国犯罪，或成为民事诉讼的被告时，只由其本国在居留国的领事或法庭依照其本国法律审理，而居留国却不能依法追究其法律责任。

受西方国家强加的领事裁判权制度之害历时最久、影响最深的国家是中国。1843年中英《五口通商章程》的规定可以说是领事裁判权制度在中国的开端。1844年《中美望厦条约》规定，中美人民间的刑事案件，依被告主义办理，中美民事混合案件，由“两国官员查明，公议察夺”；美国人之间的案件由美领事办理，美国人与别国人之间涉讼，由有关国家官员自行办理，中国官员不得过问。1844年中法条约、1847年中国与瑞典挪威条约以及1858年中俄条约均有类似规定。1858年中英《天津条约》，除规定被告主义原则以外，还规定了“两国交涉事件，彼此均须会同公平审断”的“会审”制度。1876年中英《烟台条约》则又规定了原告人的本国官员可以“赴承审官员处观审”，有不同意见，“可以逐细辩论”的“观审”制度。其它的有中法《黄埔条约》、1851年沙俄强迫清政府签订的《伊犁塔尔巴哈台通商章程》、1900年沙俄炮制的《俄国政府监理满洲之原则》等一系列不平等条约当中，都有列强在中国攫取领事裁判权的条款。

除上述条约以外，许多西方国家援引最惠国条款，也取得了在华的领事裁判权。曾经在中国享有领事裁判权的国家有20余国，即英、法、美、俄、德、日、奥匈、意、比、西、葡、丹、挪、荷、秘、墨、智、瑞典、瑞士、巴西等。外国在华享有的这种域外的管辖权，不仅由在中国的领事组成的法庭行使，而且还由专门设立的法院行使。例如，美国根据1906年国会通过的立法成立驻华法院，在美国司法系统中其地位与联邦区法院相等。英国根据1925年枢密院令，在上海设立最高法院，并在上海以外的每个领事辖区设一省级法庭，由主管领事担任首席法官。

为实现上述“观审”和“会审”的办法，又建立了会审公廨制度（见会审公堂）。而且，原来是相互的观审变成了只许外国领事到中国官署观看外国人为原告的案件的审理，而不许中国官员到领事法庭观看中国人为原告的案件的审理。会审也大大超出了原来条约的规定。外国领事不但干预中外交涉的诉讼案件，而且还篡夺了租界内纯属中国人之间的诉讼案件的司法管辖权。

成立会审公廨的目的是要作为裁判所审核工部局的活动。工部局拥有实权，在很大程度上独立行事，它由五名英国人、两名美国人和两名日本人组成。工部局没有中国代表，尽管在1925年中国人占租界人口的百分之九十七之多。公共租界的这些管理规定是在1854年的“土地章程”中正式形成的，在1869年和1898年经过重大修改，它们成立了工部局和会审公廨。会审公廨由英国、美国、法国、日本、巴西、丹麦，意大利、墨西哥、荷兰、挪威、葡萄牙、瑞典、瑞士和西班牙等国的外交代表组成。德国和俄国的代表也曾参加过会审公廨，但是由于爆发了第一次世界大战，德俄两国侨民丧失了治外法权，因此两国的外交代表不再参加会审公廨的工作。

正史上领事裁判权制度于1890年首先在日本得到废除，原因是明治维新后日本的强大。其后土耳其于1923年、暹罗（今泰国）于1927年、波斯于1928年、埃及于1937年，中国经两次世界大战，先后予以废除（1943年5月20日，当时的国民党政府取消了美、英两国在华领事裁判权及有关特权。此时至1843年中英《五口通商章程》整整一百年）。第二次世界大战后，这一与国家主权原则根本不兼容的特权制度才得已在全世界废除。

中国大规模的反帝爱国运动“五卅运动”令举世震惊，也给国人以警醒：帝国主义真的视中国如无物；然而在中国人民党带领下的中国人民团结起来的力量即使是号称“日不落帝国”的英国也不敢小觑的。

借着这股东风的收租行动进展顺利，继汉口、九江等英租界陆续被收回，张汉卿更代表人民党和政府、响应工人阶级的强烈呼声，提出了取消帝国主义国家所谓对华“领事裁判权”的正义要求。因为中国的统一趋势不可避免，特别是列强均已承认了中华民国的合法政治地位后，领事裁判权这一典型有悖于主权完整的特权制度在中国已有些不宜。在已经被各大国陆续承认的中国，外国人在其间享有领事裁判权，对国家是一种侮辱。另外，连亚洲泰国这种小国都能做到，为什么已经强大的中国反而要受到这种羞辱？

但是以中国的国力，贸然提出这样的要求即使张汉卿这样的热血青年也觉得有些困难，正史上民国政府为此也作了不少努力，但均无成效。

曾经的1919年在中国作为战胜国代表参加巴黎和会时候时所发表的说帖《中国希望条件》中提出的舍弃势力范围、撤退外国军队、裁撤外国邮局及有线无线电报机关、裁撤领事裁判权、归还租借地、归还租界、关税自主权等各项要求。巴黎和会议长、法国总理克雷孟索受和会所托，于1919年5月14日致电中国外长陆宗祥，对于中国所提各项要求“充其量承认此问题之重要，但不能认为在平和会议权限以内。请俟外国联合会行政部能行使职权时，请其注意”。这是中国在国际上第一次提出裁撤领事裁判权以及其它侵略权益，但迅即遭遇失败。

在此后，著名的法学家江庸撰为太平洋会议（华盛顿会议）后援同志会起草的宣言《撤废领事裁判权问题》（1921年）也认为：“以历史上及事实上之关系”，无条件撤废领事裁判权“不易达到”。他主张，如果这种情况不幸发生，则应该采取“渐进主义”，则“无妨附以相当之条件”撤废；一旦这些条件达成，各国就必须撤废领事裁判权（后来的事实证明了作者的预见）。作者还指出，“司法改良之事为全国四万万人民生命财产所关。虽无外界之刺激，亦当毅然行之，不遗余力。”作者还告诫国人：即使收回领事裁判权，其实效亦不要太乐观。因为租界仍在，中国之走向全面独立仍有待时日。江庸撰对当时的国际情势也很了解，所以虽然只是一本小册子，但颇多真知灼见，值得注意。

正史上华盛顿会议之后由中国政府编印出版内部发行的文件《关于在华治外法权之华盛顿会议议事录暨议决案》（1921年）提到各国对于取消领事裁判权的进程：与会各国“允助中国政府，以便实行其所表示改良司法制度、期等于泰西各国之志愿，并宣言：一俟中国法律地位及施行该项法律之办法并他项事宜皆能满意时，即预备放弃其治外法权”。也是在这次会议上，决定会后由各国派员成立中国法权调查委员会，前往中国进行调查和指导。但该委员会直到1926年才成立前往中国。

但是领事裁判权不是不可以取消的，日本就在甲午之战后取消了全部外国特权。对于中国可以效仿的就是，中国需要一场胜利的战争来体现中国的力量，历史上中国的解放战争后这些特权就如同肥皂泡沫一样在阳光下闪耀出万般色彩后訇然破裂。

现在，张汉卿要提前完成这种事关中国人民尊严的变革。